易延友

任清华大学法学院教授、博士生导师、清华大学法学院证据法研究中心主任。周文斌案第二季辩护人之一。

在正式发表辩护意见之前，有些事情解释一下，我从11月8号接受委托担任被告辩护人，没有更多的时间去提前阅卷，没有更多的时间来了解案情；这一点我跟被告人和家属也有解释，他们都表示理解和接受。所以从执业伦理上来说，我认为这没有问题。本案庭审以来，我一直在全神贯注地听取，包括公诉人的举证、被告的辩护意见，包括我的律师同行的辩护意见，我都进行了详细的纪录，连续7天的庭审我记录了70多页，大概有八万五千字左右。这样做主要有两个目的，一方面是充分占有事实，另一方面是为了更好地履行辩护律师的职责。

在此基础上，我就本案当中的程序问题、证据问题、事实问题，发表三个方面的意见：

一、程序问题及其效力

首先是本案的程序问题，这个案件从上一次开庭到现在又开庭，本来上一次开庭审理、法庭辩论，到被告人已经做了最后陈述，通常来讲本案应当是等待宣判，但是本案并未进行宣判，而是重新召开庭前会议，把案件重新又审了一遍。这样一个程序，在我的执业生涯之中确实没有碰到过，法院方提供的解释是由于本案上一次的审判长生病了。

然而，我的目的也不是要评判这样一种程序的合法性与不合法性的问题，我主要是为了说明在上一次的庭审之中，证据的出示、包括也有证人出庭，上一次我们的律师同行关于被告人在被关押期间是否遭受了刑讯逼供以及疲劳审讯以及其他非法的方法来收集证据这样的问题，都已经进行了法庭调查，包括证人胡彪斌上一次出庭作证，也签属了如实作证的保证书，那么证人的证言、被告人的供述、上一次法庭调查中的证据，我认为，在本次庭审之中，仍然可以使用。从审判长指挥庭审的意思，比如说：具体问到某些问题的时候，审判长说这些问题上次如果已经问过，尽量不要重复，那就意味着上一次庭审进行的法庭调查，在这一次仍然是有效的，上一次法庭调查所获得的证据和辩护意见也是控辩双方都可以用来证明被告人有罪或无罪的观点的依据。

这是一个程序性的前提问题，我认为需要首先说明一下。

二、非法证据排除问题

第二个方面，我主要想就非法证据排除的问题谈几个观点，这些观点都是在刑事诉讼法和相关司法解释的范围之内进行的解释。由于刑事诉讼法规定的比较抽象，很多条文都存在解释的问题；所以涉及到具体案件是否适用相关条文，都是建立在我们在对刑事诉讼法有一个充分的理解的基础之上，来进行判断。

我并没有说我的理解就一定是正确的，我相信审判长、公诉人和被告人都对刑事诉讼法有自己的理解，也可以在自己的范围内对刑事诉讼法进行解释，关键在于，各自的理解是否能够自圆其说，是否实现前后连贯和逻辑自洽。

那么我先说第一个问题：

（一）纪委的调查行为是否受非法证据排除规则约束？

这个问题本身也是上一次庭审讨论的焦点，也是这一次庭前会议双方争议的焦点，同时也是在本次法庭上被告人和辩护人屡次想要提出启动这样一个非法证据排除的程序，或者想要涉及这样一个问题，同时也是屡次被公诉人打断的问题。

首先我要阐明的结论是：纪委收集的证据也要受到非法证据排除规则的约束。理由有以下五个方面：

1. 第一个理由，刑诉法规定，只是说违法行为（比如说采用刑讯逼供等非法方法、或者是采用暴力、威胁等非法方法）和排除后果之间的关系，没有具体指明一定必须具体是哪个机关的违法行为。

有哪个规定或者司法解释中具体说是哪个机关、或者安全机关、或者监狱保卫部门，或者只有这些机关采取违法行为获得的证据才受到刑事诉讼法第五十四条的约束吗？没有任何一种法律条文有这样一种规定，迄今为止也没有任何一种司法解释支持这样一种看法。

或者说，从目前的法律条文和司法解释来看，没有规定具体必须是哪个机关的违法行为才受到非法证据排除规则的约束。那么，如果说纪委的调查行为就不受非法证据排除规则的约束，是不能成立的。

2. 第二个理由，刑诉法第五十二条规定，明文规定，行政机关在查办案件中所收集的证据可以作为证据适用。我们在质证的过程中已经说过，这表明纪委检察机关收集的证据也可以在法庭上使用。既然可以使用，那么这个证据收集的合法性就当然要受到第五十四条的条文的约束。

3. 第三个理由，纪委反腐，大家当然是支持的，就比如我们今天在这里说纪委的调查行为也要受到非法证据排除规则的约束，这不表明我们不支持纪委反腐。反腐，无论是谁去反腐，都要以符合法律规定的方式进行；这和公安保障治安的目的是一样的，不能因为大家都希望平安，公安就可以对犯罪嫌疑人刑讯逼供；同样的理由，不能因为大家都支持反腐，都希望政府清正廉洁，就允许纪委刑讯逼供；这样的逻辑肯定是不存在的，纪委自己也肯定是不同意的。

4. 第四个理由，如果说非法证据排除规则，只约束一部分人，只约束一部分调查机关，不约束其他的调查机关，这样的一个司法习惯，只存在于上一个世纪大概60年代之前的美国。

为什么这样讲的，因为美国的非法证据排除规则有一个演进的过程，刚开始它制约联邦政府，只约束联邦警察。美国是一个联邦制国家，那么对于州政府、州警察以违反联邦宪法收集的证据，是不排除的。但是从1961年以后，美国联邦政府通过（麻弗案件）通过了一个规则，规定不论联邦执法官员还是州执法官员，无论是谁，只要是以违反宪法的方式侵犯了被告人的公民的基本权利，收集的证据都是要予以排除的。也就是说他们早在上个世纪六十年代之前，就已经把非法证据排除规则只针对特定群体的落后做法废除了。

那么，我国确立的非法证据排除规则，无论是针对规则确立的讨论过程之中，还是最后的文本之中，都没有提出说是针对特定的主体，而不针对其他的主体。这样的理由，我在第二点已经讲过了，所以就不再重复。

5. 最后一点，纪委自己也认为自己收集的证据是要受到非法证据排除规则约束的。这一点，可以从中纪委每年在北戴河培训中心专门邀请专家学者对纪检干部讲一门课就是非法证据排除规则的学习中可以得到证明。而且听这个课的纪委干部，都是在全国选拔的纪委干部高层领导的培训班。这样一个事实表明，中纪委，也就是我们党最高的纪委监察机关，他们也认为，他们在收集证据的过程之中，他们在行使职务调查的过程之中，也是要遵守非法证据排除规则的约束，否则就存在其可能收集的证据在法庭上遭到质疑，从而有可能被法庭排除在合法证据之外的。所以说，纪委的调查行为也是要受到非法证据排除规则约束的。

（二）以之前的非法取证行为取得的证据为依据，又取得的其他证据要不要排除的问题？

第二个方面，简单来说，就是毒树之果的问题，但是我尽量不使用这些专门的术语，因为很多人说这是美国的一个法律原理。我们先不说它叫什么，我们看看它是怎么一个规定：简单来说，一个非法行为，比如说通过刑讯逼供，不管是哪个机关，获得了一个被告人的供述，又通过这个供述，又取得了其他一些证据比如说一份书证、一份物证、或者说是一个凶器、或者是其他的证人证言。那么，间接来自于调查机关侦查行为的证据要不要予以排除呢？

在我国的刑事诉讼法规定之下，我认为，要排除。理由是：

1. 从法律规定来看，回到第五十四条，这个法律规定它只强调违法行为和取得的证据之间的因果关系。那么，只要有因果关系，就应当予以排除。条文本身就已经包含了，只要是通过违法行为取得的证据，不论是直接取得的还是间接取得的，只要是被非法行为污染的，都是要予以排除的。

2. 从法律实施的效果来看，只有把这些间接渊源于违法行为的证据也予以排除，才能起到刑事诉讼法设置非法证据排除规则的立法效果。

刑诉法设置这个规则的目的是什么？无非就是为了保障犯罪嫌疑人和被告人的基本人权不受侵犯嘛！无非就是为了防止犯罪嫌疑人或被告人遭受刑讯逼供甚至有可能屈打成招最后酿成冤假错案嘛！

那么，如果我们不排除间接源于违法行为的证据，它会导致刑事诉讼法所设置的非法证据排除规则失效。为什么呢？举两个例子：

例如，（1）刑讯逼供。刑讯逼供获取的证据要予以排除，那么，下一次他不刑讯逼供了，所获得的证据就不予以排除。这会导致一个什么情况呢？有可能碰到一种极端的侦查人员，他就会就把犯罪嫌疑人暴打一顿，打到他一见到这个嫌疑人就两腿发抖，再也不敢翻供。如果是这样的话，我们的非法证据排除规则还不如没有，因为如果没有的话，嫌疑人还可能不遭受如此残酷的刑讯逼供；有了这个以后，侦查人员一次性使用暴力，打到极致，让嫌疑人再也不敢翻供，那么非法证据排除规则还有什么效果呢？

再举一个例子，（2）非法关押。按照刑事诉讼法的规定，采取强制措施要按照一定的手续和程序，比如说拘留，规定24小时之内要送到看守所执行，如果侦查人员违法，没有在二十四小时以内送到看守所，如果说只有在看守所之外讯问所获得的非法证据要予以排除，那么二十四小时以后，把他送到看守所了，那所获得的供述就不排除了，那就容易纵容甚至鼓励侦查人员把犯罪嫌疑人关到再也不敢翻供为止。那么这样是鼓励违法取证、还是震慑了违法取证、还是吓阻了违法取证呢？

如果这么执行非法证据排除规则，那么刑事诉讼法这么规定就毫无价值了。因此，那些通过非法行为间接取得的证据也是要予以排除的。

（三）本案当中被告人、辩护人是否提供了线索，是否应当启动排除程序？

根据刑诉法第五十六条，当事人或辩护人申请排除非法证据，应当提供线索。被告人或辩护人不需要将非法证据的事实证明到排除合理怀疑的程度，甚至也不需要证明到优势盖然性的程度，只需要提供线索就可以了。

这个线索，从法律上来讲，要求的门槛是是很低的。比如说，被告人指证某个调查人员或侦查人员实施了违法行为，甚至哪怕被告人说不出名字来，只能说出一个大概长相，比如说身高多少、什么发型、当时穿着什么衣服，甚至包括在什么时间、什么地点对他实施了刑讯逼供这都叫线索。甚至比如说，在当时违法取证的行为发生的时候，都有什么人在场，这个也叫做线索。

法律为什么这么规定，为什么把启动非法证据排除规则的门槛设置的标准这么低呢？因为刑讯逼供本身是违法的，而且具有很强的隐蔽性，尤其是可能造成很多后果，比如说被告人神志不清，很多时候犯罪嫌疑人和办案人员之间也不熟悉，对于办案的地点也不熟悉。如果你一定要他举出证据来，把这些非法取证刑讯逼供的事实证明到一个优势盖然性，或者排除合理怀疑的程度，这是不现实的。

所以法律才规定，他只要提供一个线索就可以了。

那么本案当中，被告人辩护人有没有提供线索呢？已经提供了充分的线索了。在上一次庭审当中以及这一次庭审中，被告人也都详细地反复地提到，五天五夜不让睡觉，十天十夜罚站，调查人员对他进行威胁，拿着他夫人在鹰潭看守所审讯室里的照片，而且被告人也很清晰地说明了那时在场的侦查人员，这都是非常清晰的充分的线索。而且我也看了一下，在上一次庭审当中，被告人还向法庭展示了他因为十天十夜被罚站，导致他脚上起血泡后来结痂以后形成的伤痕，这还不是线索吗？展示了这么多线索，所以我们认为，本案提供的线索已经足以启动非法证据排除程序。

关于证人的证言，无论是被告人还是辩护人，我们都反复地申请，反复地说明，证人也是受到了疲劳审讯。尤其是胡彪斌，他第一次出庭详细地讲述了自己在鹰潭市看守所，十几天不让睡觉。这一次出庭，虽然他没有明确地承认，但是从他的证言里也是可以明确地看出来的，就是在他的证言里提到讯问室里面没有床。我们的辩护人反复地问他睡在什么地方，他一直不回答。说明什么情况，他就是没有睡，就是没有休息。在这一次，我作为辩护人也问过他，在审讯室里到底有没有休息，还特意问到他通常什么时间睡觉？对于这些问题，证人在这一次的法庭上也是闪烁其词，完全回避了上一次在法庭上他自己公开陈述了的自己十几日夜遭受疲劳审讯的事实。至少，上一次他已经这么说了，作为法庭来说，作为启动非法证据排除的事实基础，且不说这是否构成违法取证，且不说证人的证言是否是由于遭受了非法取证的行为而被迫形成出来的，但是至少有这样一个基础来启动非法证据排除，我们认为这是绰绰有余的。

这就是我讲的第三个观点，被告人和辩护人已经提供了充分的线索，足以启动非法证据排除程序。

（四）公诉人是否提供了证据以证明其取证程序的合法性？

针对这第四个方面的问题，我们的回答是没有。公诉人针对证据合法性的问题，完全是予以回避的。按照刑事诉讼法第五十七条的规定，公诉方对于证据的合法性应当举出证据加以证明。

第五十七条规定，在对证据收集的合法性进行法庭调查的过程中，人民检察院应当对证据收集的合法性加以证明。

现有证据材料不能证明证据收集的合法性的，人民检察院可以提请人民法院通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况；人民法院可以通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况。有关侦查人员或者其他人员也可以要求出庭说明情况。经人民法院通知，有关人员应当出庭。

但是在本案当中，公诉人想当然地以为不需要启动非法证据排除，想当然地认为纪委的调查行为不受非法证据排除规则的约束，想当然地认为之前的取证程序取得的证据，以及通过这个证据再取得的其他证据，不需要再排除。所以，一旦涉及到这个问题，公诉人不是打断辩护人的发问，就是去打断被告人的陈述，而不是去积极主动地向法庭来说明，他们那些证据究竟是如何取得的，所以公诉人没有举出任何证据来证明本案当中争议证据合法性的问题。

（五）本案究竟是不是有非法证据要予以排除？

根据刑事诉讼法第五十八条，对于经过法庭审理，确认或者不能排除存在本法第五十四条规定的以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当予以排除。

这个规定说明排除证据有两种情况，一种是通过法庭调查，公诉人能举证或者不能够举证，确认存在有非法证据的情形，确认就是说明了非法证据的存在。另外一种情况是不能够排除，那么只要有证据能够对公诉方举出的证据的合法性提出一个合理的质疑，那这样的一个证据就是要予以排除的。

本案中被告人和辩护人有没有对公诉方提出的证据提出一个合理的质疑呢？这是有的。比如被告人翻来覆去地说自己的供述形成的过程，以及如何和那些证人的证言之间印证上的；以及那些调查侦查机关，如何通过把那些证人证言的内容透露给被告人，把被告人的供述再透露给证人的，这些内容被告人已经对这些手段进行过反复的陈述。实际上，辩护人也对这些内容事实进行过反复阐述。

就比如说，检察机关的人员在案件还没有立案的时候就到过纪委办案的场所也取得了一份供述。我们不是说不可以检察院提前介入，不是说这样的行为是违法的。法律规定了检察机关在接到有关线索的时候是可以初查的，但问题在于这个介入的事实，它表明侦查机关在后来获得的证据和侦查机关在纪委所获得的证据之间，具有了因果关系，导致了后面的口供，也就是公诉人一再说的正式的侦查阶段的供述。我们不是否定侦查机关在纪委调查期间的讯问行为，而是因为这次一天之内的讯问完成了相当冗长的供述笔录，如何能够在一天之内完成是很令人怀疑的。那么，唯一合理的解释就是，侦查机关直接把纪委调查期间形成的笔录复制过来，形成自己侦查得出的证据，后边所有的证据又是在这次供述的基础上复制粘贴形成的，而这次又是被纪委的违法行为污染的，所以后面所有的供述都是被污染的，都是毒树之果。

所以从这个角度来看，侦查机关违法取证，包括被告人在法庭上陈述他在纪委五天五夜被疲劳审讯，和非法行为之间是有因果联系的。

2013年最高人民法院出台的一个关于建立健全防范冤假错案机制若干问题的规定，里面明确说了采用疲劳审讯，冻－就是把被告人剥光了衣服，在冰天雪地里面让他受冻，晒－就是大太阳底下让他晒，烤－就是把人放在火上烤，疲－就是疲劳审讯，冻饿晒烤疲，以这些方式取得的非法证据都是要予以排除的。

那么，被告人自己也说过，按照联合国反酷刑公约，这些都属于酷刑。我们国家的说法没说他是酷刑，只说了刑讯逼供。但其实这是最高人民法院所做的一个解释，它除了定义什么是刑讯逼供以外，还明确规定了这些情形都当作刑讯逼供来对待。那么，五天五夜不让睡觉，十天十夜罚站，脚上都起了血泡，这还不是刑讯逼供，那这是什么呢？这就是刑讯逼供。

调查机关对被告人实施了刑讯逼供以后获得了这些供述以后，侦查机关又直接从调查机关复制这些在调查阶段获得的笔录，这就是本案非法证据取得的后果。前因后果，一目了然，足以构成对侦查机关所取得的公诉机关所出示的这些针对被告人起诉的这些供述和证人证言的合法性的一个合理怀疑。所以，对于被告人供述，证人的证言，应当予以排除。

这些都已经说的很多了，我都不想重复，我们反复地讲拘留24小时以内，送看守所执行，而且是要由公安机关执行。我们在法庭上也问过公诉人，那么你们在24小时以内移送看守所执行了吗？没有。你们通知公安机关来执行这个拘留了吗？也没有吧。司法解释明文规定，指定居所监视居住不能在专门的办案场所执行。那么，你们把指定居所监视居住放在办案地方执行，这不是明显违法法律规定吗？像这样的事情，在本案当中，比比皆是。

对于证人的证言也是要予以排除的。所以被告人自己说：老子抢劫一颗糖给儿子，儿子拿这颗糖就合法了吗？这个比喻放在其他的语境下是很恰当的，但是放在今天的语境下我都不赞同，为什么呢？因为可能会引起误解，好像纪委是老子，侦查机关成了儿子，我们不愿意这样去说这个事情。那么我们换一种说法：哥哥去抢劫了一颗糖给弟弟，弟弟拿这颗糖就合法了吗？仍然不合法。所以就本案来说，我们都不用说美国的毒树之果理论，就从我们自己的刑诉法条文来看，一个机关违法取证，另外一个机关来积极接洽，最后共同形成了这样一个所谓的证据，都是要予以排除的。

三、本案是否达到法律规定的证明标准？

我们国家规定的证明标准是证据确实充分，刑事诉讼法第五十三条明确地解释了什么叫“证据确实充分”：对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据确实、充分的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。

证据确实、充分，应当符合以下条件：（一）定罪量刑的事实都有证据证明；（二）据以定案的证据均经法定程序查证属实；（三）综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。

这是“排除合理怀疑”的说法在2015年的时候第一次出现在我们国家的刑事诉讼法的规定当中。我们不去解释它的含义，因为含义是非常清楚的。

这是对于证明犯罪的一个标准，尤其是在英美法系，它被用于法官指示陪审团的一个标准，是不需要法官去解释甚至也不允许法官去解释的，因为已经非常清楚的，越解释越不清楚。我这里要说的不是去解释它，而是说明它是怎么来的，在英美法上为什么会有这样一个规定？

（一）排除合理怀疑的作用，最初是为了防止陪审员因将无辜者错误定罪而使其灵魂受地狱煎熬。为什么这么讲？因为基督教有这么一个传统：“不要论断人，免得自己被论断。”在古代，判决无辜者有罪是一项致死的罪孽。排除合理怀疑，最初是为了给焦虑不安的基督徒提供的一种精神慰藉：只要排除了合理怀疑，只要这个怀疑是合理的，判决有罪就不会冒着灵魂不被救赎的风险。这是中世纪的时候，排除合理怀疑对法庭审判当中对陪审员的一种精神上的安慰作用。

那么到了现代社会，人们依然沿用“排除合理怀疑”的说法，又能起到一种什么作用呢？不再是为了使法官、陪审员或者是公诉机关判断他们有罪，然后遭受灵魂的煎熬。因为审判已经世俗化了，关于灵魂上的信仰成分被逐渐抹去。但是人们在良心上寻求一种内心安宁的需求仍然是存在的。所以它仍然是对法官、陪审员、公诉人甚至也包括检察机关，在指控犯罪的时候，提出的一种良心上的要求——你在内心里是真的相信一个人有罪吗？如果不是，那么你将这个人判为有罪，会不会遭受到良心上的谴责，夜深人静的时候，你会不会感觉到良心上有不安？它是起到这样一种作用。

所以无论是法国的陪审团还是英美的陪审团，法官在指示的时候，都只是要求陪审团在做出这样一个决定的时候，内心是否确信这个人有罪，内心是否感到安宁。这是我要特别强调排除合理怀疑在外国的法律确立的一个原因以及它迄今在当代法律和司法体制当中所起的作用。

我们虽然不是一个基督教传统的国家和社会，但是自古以来，良知良能自古以来也是我们的传统所强调的。那么，我们在法庭上，我们去判断一个人是否有罪，也是要强调这种，认识论上我们是否能够达到那种确信的程度，以及价值论上我们能够感受到内心的一种安宁。我想，这个放到我们这个案件当中，尤其具有针对性，所以我先强调这个。

（二）本案是否有确实充分证据证明被告人是否实施了受贿犯罪？具体来讲就是公诉机关举出的证据是否确实充分地让人排除了合理怀疑地相信被告人确实是实施了被指控的犯罪？我认为，没有。简单论证如下：

1. 受贿款来源和去向问题。那么多笔受贿，动辄一二百万，三四百万，这些受贿钱款来源于哪？我们不是说每一笔受贿款都要把每一分钱的来源都说清楚，但是至少那么大额的现金要有来源。因为这钱不会从天上掉下来啊，也不会是说受贿人早上跑步捡到的啊，至少五十万以上的那些钱款的来源要说清楚吧。其实公诉方也不是认为说钱款的来源不重要，像侦查机关不是想尽一切办法，让被告人、行贿人说清楚款项的来源吗？也举出了一些证据证明款项来源。这说明公诉机关侦查机关也认为这些受贿款项的来源是不容忽视的重要问题。但是从他们举出的证据来看，首先，很多证据是不充分的，很多钱款是没有来源说明的，另外在公诉人已经举出的一些证据事项当中，钱款的来源和证据与案件事实之间又是互相矛盾的，这是一个问题。

关于受贿钱款的去向，那么多的钱，就算按照公诉机关所说的投资1500万，那剩下的还有700万呢？按照公诉机关举出的证据都放在柜子里，但是柜子里又没有钱，那到哪里去了？同样的，公诉机关也不认为这些受贿款的去向是无关紧要，也举出了一些证据事项来证明款项的去向，也是同样的，很多受贿款的去向是没有说明的，还有很多证据与证据之间与案件事实之间是相互矛盾的。比如说，拿去投资了，但是投资要有入账证明和凭证啊，本案当中有吗？没有。

几乎每一笔行贿款，每一笔受贿的资金，都是如被告人反复所说的那样“来无影、去无踪、死无对证。”这个能够叫做案件事实清楚，证据确实充分吗？

然后，再看受贿的动机，尤其是关于周文斌从下属们受贿的那些指控：公诉人说，行贿人是为了提拔，是为了升迁，为了岗位留任，周文斌帮这些人实现这些目的；可是公诉人举出的证据是互相矛盾的。按公诉人的逻辑，把张三调到李四的岗位上，张三获得了提拔重用，李四也获得了提拔重用。几乎每一个关于周文斌的下属行贿和受贿的举证，都存在这样的问题。当然公诉人会说，这是被告人自己在供述里说的。但是作为指控犯罪来说，这是个疑点，到底谁获得了提拔重用？你不能说，张三换到李四岗位上，被重用了；李四换到张三岗位上，也被重用了，这样的证据就是矛盾的，公诉人有义务清除这些矛盾，消弭这些疑点。但是公诉方没有这么做，所以证据与证据之间，证据与案件事实之间的矛盾，并没有得到合理地排除。

2. 关于证言的采信问题。本案各个的行贿事项，证人都提供了大量的证言。那么，提供这些证言的证人在侦查机关调查期间，都提供了多次反复的、矛盾的证言。那我们究竟相信哪个，我们且不说那些没有出庭的证人，就说那个胡彪斌，我们也姑且不论，胡彪斌的证言究竟是不是非法取得的证人证言，要不要予以排除的问题。然而，就算这些证据是合法取得的，这些证据之间都仍然存在不能被合理排除的矛盾和疑点。比如，胡彪斌说，他没那么多钱，然后让从涂玉华的卡里取，但他后来不是又说房间里有钱吗，既然有钱，为什么还要从涂玉华的卡里取钱呢。然后这些证据提供的钱的另一来源是备用金，那备用金从哪来的，又有证言说钱是从账上来的；可是钱如果是从账上来的话，熊颖肯定知道的，可是实际上熊颖并不知道，那这不就矛盾了吗。你公诉人如何去清除这些矛盾，其实我很愿意去听一听公诉人怎么在法庭上去澄清这些问题。还有就是，证人胡彪斌明确地说他就是10月13日送钱给周文斌的，送到他的办公室。可是公诉人自己出示的证据说周文斌10月13日在北京出差啊。至于公诉人去引诱证人，说是10月13日后边那几天，这个事情我们都不说啦，证人自己说的13号，而且是很明确的。那在13号这一天，周文斌在北京出差，胡彪斌怎么把钱送到周的办公室的？这些疑点，你公诉人如何解释？

3. 很多证据与案件客观事实之间很明显的矛盾，也不能得到清晰的解释、合理的排除。比如，沈亚群的证言，说她吃饭时间去行贿周文斌的，说那时候他们宿舍楼底下是没有人的。对于这个证言中的不合理之处，我们不需要听被告人说，自己凭常识就知道。谁说那个宿舍楼下吃饭时间是没人的，而且，现代这个社会，除了看守所、监狱是时间到点了吃饭，谁吃饭时间是一样的。就连学校里很多时候，一个具体的学生哪个时间到食堂吃饭，也是不固定的。所以关于证人证言说吃饭时间去行贿，是不合理的。而且那个地方熙熙攘攘，我们讲行贿是有很大隐蔽性的，选在那个时间，那么一个地点，去给一个大学校长行贿，这符合常识吗？不符合常识。

再比如说，王雪冬的证言说，行贿资金来自财务取款，然而，昨晚我们的辩护人也出示了财务取款的凭证，上面很清晰地说明，那是一个香港的财务凭证，上面是用英文记载的那些记账的科目，这是很明显的造假。我们大陆（公诉机关）的财务人员，也不懂英语，也没有在香港进行财会业务的经历，想当然地，按照大陆的这种职业习惯去填写这样的票据，把这个票据交给我们的侦查机关。我们且不说侦查机关是不是故意指使这个证人这么做，导致证人按侦查机关的这种要求，提供了这样的假证，我们姑且不论，假定我们的侦查机关检察机关不是这么做的，那这样的证据，能用来证明本案的行贿资金合理的来源吗？

再比如说，证人、被告人，在证言和供述里边反复提到的“丹凤轩”、“老树咖啡”这些当时还不存在的这些地方行贿。这样严重不真实的供述和证言是如何形成的，公诉人能提供合理的解释吗？如果被告人、证人都说了一个确实存在的地方，他们不约而同都说啦，那我们可能会形成合理怀疑的确信，因为如果确实没有这回事，他们怎么共同说出这样一个地方，这么一个时间。但问题是，他们共同说出了一个不存在的地方，这个唯一合理的解释是什么？那就是办案机关，拿着被告人的供述去告诉证人，拿着证人的证言去告诉被告人，这是唯一合理的解释，不然的话，怎么可能，两个不同的人，共同编造了一个虚假的故事，共同编造了一个虚假的地方，是由于“心灵感应”吗？这个我们在质证的时候说过了，我们的科学还不承认“心灵感应”的，那这要怎么解释呢。

再比如肖学韬的证言，说行贿资金来自食堂，但食堂明明是用卡的，这个其实已经解释得很清楚了，就算是用现金，也是零散的现金，怎么可能是一捆一捆、一扎一扎地就出现了呢， 这样的疑点，公诉人作何解释？我是真的很想听公诉人解释一下。

再比如说，关于重点工程，证据都说行贿是为了照顾重点工程，那这个说得很清楚了，按照公诉人的指控，每一项工程都成了重点工程，那到底照顾谁啊？

公诉方应当去排除这些疑点。其实，被告人为了消除这些疑点，为了消除侦查机关、合议庭对于认定他实施了犯罪行为的这些疑点，做了很多努力。

比如说谋利，讲到最后，这个谋利的利益是不存在的，说职务提拔，也不存在，说行贿人是为了留任，根本就不需要。一个独立的二级单位，又不是南昌大学的法学院、文学院、外语学院等这样的二级单位， 它是个独立的法人，一个独立的附属机构，还举出了一附院、二附院这样的例证，证明人家也是留任干到63岁的。就像周文斌这样的一种努力，其实他就想证明这些所谓谋利的事情是不存在的，你说我为了给他谋利，但本身这个“利”不存在，那我怎么为他谋利呢？

而且公诉人实际上，也是混淆了受贿犯罪构成的要件事实的证明对象，公诉人曾经说，受贿罪不需要具体的请托事项作为构罪要件，说行贿、受贿不需要具体的请托事项。我想请问一下，这有法律规定吗，有司法解释吗？公诉人说周文斌对下属有稳定的、广泛的支配权、提拔权，这如果是用来证明利用职务之便是可以的，但我也讲过，受贿罪利用职务之便只是其中一个犯罪构成的要件，还有另一个，那就是要“谋利”，公诉人自己宣读的司法解释，在发表公诉词的时候也说了，司法解释规定，明知他人有具体请托事项而收受的，也构成受贿。你公诉人所说的拥有广泛的、长期的、稳定的支配权的这个事实，可以证明是利用了职务之便；但是你明确的、具体的请托事项，这个事实也是要证据来加以证明的，而且，当被告人做这些事情的时候，是存在很多种原因的，可能是为了谋利，也可能是在他职务范围之内的职责。

公诉人想要定罪，就要去证明，他不是正常履行职责而就是为了谋利，那能够证明吗？不能够证明。所以一到这个问题的时候，公诉人又说，不需要实施了谋利作为构成要件，只需要承诺谋利即可，那好，那你就举出证据来证明他承诺谋利了。那证人证言说答应将来给他什么好处了吗？或者被告人承认要承诺给他什么好处呢？这样的证据也是没有的。所以，公诉人口口声声说本案事实清楚，证据确实充分，这不是你说它确实充分，它就确实充分，而是你要把疑点解释清楚，解释清楚了，才能让大家相信你。相信你说的，两个人之间没有心灵感应，也可以在不同的地方，面对不同的人员， 编出同样一个不存在的地点，能解释吗？我认为不能解释，所以就行贿的事实来说，完全没有达到“事实清楚，证据确实充分”的这样一个标准。

那关于被告人自己承认的那10万港币，除了证人证言和被告人供述，还有别的证据吗？是有的，正是那笔10万元的港币，而公诉人却说扣押的赃款不属于物证。但这只是公诉人一方的理解，我认为，赃款赃物也可以是物证，尤其是你把赃款就是说成受贿款的时候。尽管我同意公诉人认为钱是种类物的观点，但你不一定非要找到当时受贿的那笔钱，问题是在十万港币的这笔起诉当中，他说的就是随案移送的那个赃款，就是周文斌受贿的那个钱款，这里边矛盾就来了，那10万港币上面有银行的扎条，分明是2007年的，可是按供述，那是2005年的，根据《刑事诉讼法》明文规定，仅有被告人供述，其他证据不确实不充分的，不能够认定被告人有罪并处以刑罚，那你那个物证明明是和证言矛盾的，你能说这个案件事实清楚吗、证据充分吗？它是不充分的。

所以这个案件唯一能够说得上有证据，被告人也承认的，就只有他收受的那块那块价值38000块钱的手表。就这38000块钱而言，从这个案件事实来看，周文斌自己说得也很清楚，在案证据显示得也很清楚，本身不是为了给所谓的行贿人谋利。虽然说有人，也有请托的事项，但周文斌做这个事情时，没有谋利的故意，而且事后把这个表又还给回去了，过几个月，这个人又跑到周文斌办公室，非要把表送给他。严格地说起来，这也是违纪，甚至也可以说是受贿犯罪，但是，刑法修正案九已经把贪污犯罪的数额标准去掉了，也就是说，考虑这样一个受贿案件，不能单纯看。

本案是否有确实充分的证据证明挪用公款，这个我也不详细地展开论证，我只想解释这么几个问题：

第一、关于预付款。这个是公诉人反复强调的，房子还没有开始预售，你怎么就付预付款？这个被告人在法庭上也反复解释过，这不是预售合同，不是开发商和每一个购房者签订的预售合同，这是一个团购合同，那为什么要团购？就是为了便宜啊，团购为什么要付预付款呢，为了更便宜啊。很多楼盘确实有的单位，尤其比如行政机关，事业单位，他们和开发商之间有团购并且没有预付款，但给的折扣是相当低的，低到可以忽略不计。

本案当中，周文斌、南昌大学和这些开发商之间签订的这些合同，其实我们追根究底，一个它不是预售，另外它是一个特殊的团购， 其实是一个合作建房的模式。那你不解决资金问题，完全由开发商自己来承担开发房地产的风险，那他将来凭什么以这么优惠的价格卖个你呢？所以，像这样的问题，我觉得确实是尝试问题，你不能说因为学校原来签订合同，合同约定是预付款，这个预付款就是为了解决周文斌借款的问题，而且这里边有一个书证和言辞证据的证明力的问题，按照司法解释的规定，书证的证明力优于言辞证据，在这个案件里，明显有预付款的规定，为什么非要说成借款呢？

第二，关于土地涨价的问题。公诉人说，土地涨价了， 然后周文斌让合同变更协议多付预付款，这就成挪用公款了。我知道，公诉人的逻辑是说，你既然是团购，你原来有价格的约定，那土地涨价，那这个风险，这个成本上涨的风险应该由开发商承担，这是一个法律人的逻辑，法律人的逻辑不是商业逻辑，商业逻辑是要解决问题的，法律逻辑也不是生活逻辑。

从法律逻辑来说，一个人去菜市场买菜，问萝卜多少一斤，菜贩子回答，两块钱一斤，这个构成要约，然后这个人说两块钱可以，给我来五斤，这个构成承诺。按照《合同法》承诺一经做出，合同成立，这是你作为一个法律人来说，你去菜市场买菜，你可能会用这样一种逻辑来分析这个问题。但是假设，比如说一个老师下班了，他去菜市场买冬笋，问冬笋多少钱一斤，菜贩子说10块钱一斤，然后你说给我来五斤，然后他给你来了五斤莴笋，那合同成立。给你来五斤莴笋违约啊，我先问公诉人，你是先跟菜贩子解决一下违约的问题，把他告到法庭上，还是先把菜买了，回家吃饭要紧。你想，这个作为商业开发，土地价款上涨，被告人说得很清楚，违约金多少钱，500万，但是如果说你跟他扯皮，你把他告上法庭，问他要这500万，三年过去了，你还要不到，然后，那块地荒了，或者被别的开发商拿走了，再搞三年，你那房子对不起，涨价一倍，甚至两倍、甚至三倍。那么，这是一个解决问题的思路吗？不是。

法律人擅长解决纠纷，但是，商业运作过程中，很多时候是要避免纠纷，解决实际的问题，你不能以这个方式，甚至别说商业活动，日常生活中，也不能老是以法律来对待这些问题，解决这些问题。所以像这样的问题，非要说是为了给开发商谋利益，为了给他借款，非要给他说成挪用公款，这能成立吗？不能。

公诉人也说，被告人曾经是令人尊敬的大学校长，被告人曾经有过辉煌的任职历史，但是，今天就是这样一位令人尊敬的大学校长，在我们今天的法庭上来受审，我真的想问一下公诉人：平心而论，如果你们忘记自己公诉人的身份，只是作为一个普通老百姓，你们来旁听这个审判，面对这些证据，面对这些事实，你们能够心安理得地认为被告人构成这些被指控的犯罪吗？如果非要给被告人定这些罪名，夜深人静，你们良心上能感到安宁吗？

最后，基督教圣经上说，不要论断他人，以免自己被论断；不要审判他人，以免自己被审判。我作为辩护人，最后说一句话：不要轻易论断他人，以免被轻易论断；不要轻易对他人定罪，以免自己被轻率定罪！

易延友

2015年11月16日星期一晚上九点

南昌市中级人民法院

第二季法庭辩论第一轮

来源：公众号辩护人、刑事读库

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